商事主体登记确认制研究-凯发网娱乐

商事主体登记确认制研究 (2022-02-08)


上海市市场监督管理局课题组


摘要:商事主体登记制度是市场经济中不可或缺的一项法律制度,是经济社会平稳运行、健康发展的重要保障。按照国务院《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》和市政府《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》要求,市市场监管局成立了专题调研组,对本市2013年以来商事主体登记制度重点改革工作进行全面回顾,对本市商事制度改革的文件、报告、资料进行了详细梳理和分析,对改革过程中形成的典型案例、经验做法进行总结,并召开多次座谈会、开展问卷调查(共回收有效问卷1199份)。在通过查找改革任务推进落实过程中存在的问题、借鉴国际国内先进经验的基础上,会同相关部门制定了《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区商事主体登记确认制实施办法(试行),并于2020年9月7日起正式实施。今年以来,在临港新片区试点商事主体登记确认制基础上,结合十三届全国人大常委会第二十九次会议通过的《关于授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的决定》以及中央《关于支持浦东新区高水平改革开放 打造社会主义现代化建设引领区的意见》等精神,进一步完善现有制度安排,不断深化商事主体登记确认制,最大程度尊重企业登记注册自主权。

 

关键字:商事主体登记  行政确认  优化营商环境


         商事主体登记制度是市场经济中不可或缺的一项法律制度,是经济社会平稳运行、健康发展的重要保障。党的十八大以来,党中央、国务院将商事制度改革作为“放管服”的“当头炮”和“先手棋”。《国务院机构改革和职能转变方案》提出要改革工商登记制度。党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,把工商登记制度改革列为建设统一开放、竞争有序的市场体系的一项重要改革举措。作为我国改革开放前沿的上海,在商事主体登记制度创新等方面进行了先行探索,为全国的改革作出了积极贡献。

2019年8月,党中央决定设立中国(上海)自由贸易试验区临港新片区,支持上海在更深层次、更宽领域、以更大力度推进全方位高水平开放。为了完善新片区商事登记制度,优化新片区营商环境,按照国务院《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》和市政府《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理办法》要求,市市场监管局成立了专题调研组,对本市2013年以来商事主体登记制度重点改革工作进行全面回顾,对本市商事制度改革的文件、报告、资料进行了详细梳理和分析,对改革过程中形成的典型案例、经验做法进行总结,并召开多次座谈会、开展问卷调查(共回收有效问卷1199份)。在通过查找改革任务推进落实过程中存在的问题、借鉴兄弟省市先进经验的基础上,会同中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理委员会共同制定了《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区商事主体登记确认制实施办法(试行),并于2020年9月7日起正式实施。今年,在临港新片区试点商事主体登记确认制基础上,结合十三届全国人大常委会第二十九次会议通过的《关于授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的决定》以及中央《关于支持浦东新区高水平改革开放 打造社会主义现代化建设引领区的意见》等精神,进一步完善现有制度安排,不断深化商事主体登记确认制,最大程度尊重企业登记注册自主权。

一、近年来本市商事主体登记改革成果

近年来,市场监管部门认真贯彻党中央国务院的决策部署,扎实推进商事主体登记制度改革,减轻商事主体经营创业负担、缓解市场进入和退出难题、提高行政管理和市场活动效率,取得了显著成效。

(一)改革推进情况

1、再造开办企业业务流程

2017年以来,我局会同有关部门围绕持续提升企业群众办事感受,深入共享政务信息,深度再造办事流程,全国首创开办企业“一窗通”平台,并不断优化从1.0版本持续升级到2.0、3.0版本。以满足开办企业办事需求为核心,优化开办企业“一站式”服务体系,实现开办企业“一个环节”;以降低开办企业办事成本为目标,全面发放免费印章和税务ukey,实现开办企业全程“零费用”;以优化开办企业实际感受为导向,开发无纸全程电子化系统,实现开办企业“两天办结”;以便利企业领取使用为突破口,全国首创同步发放电子营业执照和电子印章,夯实应用基础;以开发实际应用场景为路径,全面拓展电子政务和电子商务领域,大力推动电子执照、印章应用。

2、完善市场主体退出机制

为持续深化商事制度改革,提高市场主体退出效率,降低制度性交易成本,2018年9月我局联合相关部门共同发布《关于进一步改革市场主体退出机制的意见》,旨在打通部门间注销业务流程,实现企业信息互通共享。2019年1月,我局牵头建设的上海市注销企业“一窗通”平台全国率先上线运行。我局充分考虑简易注销业务需求,通过后台数据对接,强化注销平台智能化功能,便利申请人办理简易注销。系统自动判别简易注销适用条件,申请人通过注销平台申报注销业务信息时,系统通过后台数据库,智能自动判别企业是否符合简易注销适用范围,对于不符合简易注销适用范围的,在申请人填报有关信息时即对具体原因进行提示。同时,我局加强行政部门与司法部门协调联动,与上海市高级人民法院联合发布了《关于企业注销若干问题的会商纪要》,在全国范围内率先就公司强制清算、企业破产清算所涉注销登记等问题形成共识。

3、破解“准入不准营”难题,持续深化“证照分离”改革

2015年12月,根据国务院《关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》,率先在浦东新区对116个事项,按照五种改革方式,开展“证照分离”改革试点,明确改革主要解决“先照后证”后市场主体办证难的问题。

按照李克强总理重要批示和国务院电视电话会议精神,上海将深化“证照分离”改革列为市委、市政府年度重点工作,由市政府办公厅、市市场监管局、市司法局共同牵头,制定发布了《关于在中国(上海)自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的实施方案》。上海实施方案涉及事项共计519项,包括515项中央层面设定事项和4项地方层面设定事项,并逐一明确改革方式和改革举措,从2019年12月1日起,在上海自贸试验区(含临港新片区)扎实开展改革试点并稳步扩大范围。2020年8月初,在法律、行政法规和国务院决定允许范围内,将我市审批部门负责实施的248项事项改革举措在全市范围内推广实施。

4、探索施行商事主体登记确认制

自2019年8月党中央决定设立中国(上海)自由贸易试验区临港新片区,支持上海在更深层次、更宽领域、以更大力度推进全方位高水平开放以来,我局会同新片区管委会围绕市场监管领域不断探索创新,成立新片区市场监管局,开展企业名称告知承诺制试点,积极争取国家市场监管总局外商投资企业授权。国务院《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》明确,借鉴国际上自由贸易园区的通行做法,在新片区探索试行商事主体登记确认制。2020年9月7日,我局会同新片区管委会发布《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区商事主体登记确认制实施办法(试行)》。

(二)取得成效

本市聚焦商事主体登记制度改革重点领域,边探索、边总结、边推广,各项改革举措稳步实施,商事主体登记的便捷度显著提升,市场主体对改革的满意度较高。

1、企业增长基数稳步抬升

自贸试验区制度创新、科创中心建设以及优化营商环境改革,每一次重大改革创新举措的实施都带来市场活跃度的提升。2013年9月上海自贸试验区成立以及2014年3月上海全面推进商事制度改革一年中,全市新设企业数量经历了51.2%的大幅增长,随后推出的名称登记改革、住所登记改革、经营范围登记改革、全程电子化改革等一系列制度供给如同“强心剂”,激发了市场主体活力,抬高了本市注册企业增长数量的底部。截至2020年9月底,全市实有企业总量企业233.95万户,其中从2014年至2020年9月,全市累计新注册企业约230.3万户,是商事主体登记制度改革前企业历史存量数的2.1倍,初步估算2014年后每年新增企业数量即相当于之前6年实有企业的总量,日均新增企业数由2013年的399.32户增加到2020年的1604户。

2、良好市场生态提升企业存活度

有研究显示,美国62%的企业寿命不超过五年,经合组织(oecd)国家20%-40% 的企业在最初两年之内就会退出市场,我国中小企业平均寿命为3年,本市人工智能与生物医药企业的平均寿命分别为3.46年和3.62年,高于全国平均水平。从调研企业反映看,上海市场机会多、国际化程度高、创新创业氛围好、政府服务效率高是吸引企业来沪的主要因素,说明随着本市营商环境的持续优化,上海不再单纯靠优惠政策吸引企业和投资,城市综合环境优势可以让在沪新兴企业“能活且活长活好”。

3、企业的改革获得感进一步增强

本市商事主体登记制度改革紧扣市场主体“准入”过程中的难点、痛点、堵点问题,围绕企业办事更“快”更“简”,开展针对性的改革探索。改革以来,企业对商事主体登记制度改革的总体满意度较高。针对本市商事主体登记改革满意度的问卷调查显示,95.06%的企业认为非常满意或比较满意,其中认为“非常满意”的占比77.77%,这两个数据较2018年的88.85%和61.14%,分别提高了6.21%和16.63%。可见,本市开展的一系列便利企业“准入”的制度改革取得了较好成效,企业切实感受到了改革带来的便利和好处。

二、商事主体登记基础理论研究

(一)商事主体登记的性质

关于商事主体登记的性质,学界及实务界素有争议。就一般概念而言,商事主体登记指商事主体为设立、变更或终止商事主体资格,或以公示某种关系和事实的存在为目的向登记机关登记,而登记机关依照法定的程序和实体要求,对上述事实记载于登记簿册,并予以公示的法律制度。商事主体登记涵盖主体资格及法律事实的确认及公示,应当属于行政确认行为。但从现行法律规定来看,《中华人民共和国行政许可法》第十二条第五项规定,将“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”纳入行政许可情形,因而将商事主体登记视作行政许可行为。

行政许可是一种赋权行为也是一种解禁行为, 即赋予相对人某种权利或资格的同时,将某种法律禁止义务予以解除。而行政确认则不同, 其是对相对人既有的权利义务或与之有关的法律事实的存在予以确认和认可, 行政确认的前提是法律允许。无论从理论还是实践上看,商事主体登记作为行政许可的正当性是不足的。因为,首先我们国家对于商事活动遵循“法无禁止即自由”准则,没有任何法律规定禁止人从事经营活动,没有普遍的禁止就谈不上禁止的解除,也就谈不上是行政许可。其次,商事主体作为独立的市场主体,享有充分的经营自主权,其运行管理主要受市场机制和市场规律调整,政府部门无需干预商事主体的具体事务,而仅需对其信息予以公示披露。

(二)商事主体登记的效力

商事主体登记的效力取决于登记目的和性质, 如前所述, 商事主体登记性质应界定为行政确认,目的在于确认商事主体资格,公示商事主体信息。首先,明确商事主体登记为确权效力而非设权效力。商事主体登记是对商事主体资格和一般营业能力的确定、认可, 而非对商事主体资格和一般营业能力的授予或设定。该确权行为由代表国家的登记机关统一进行, 依法予以审查、确定、认可, 具有中立性、公正性、权威性,对于社会公众以及交易第三人而言,产生了对此种宣告公示的真实、合法性的信赖,赋予了商事主体登记公信力。其次,商事主体登记为对抗效力而非生效效力。商事主体登记并非商事主体设立、变更或终止的生效要件,因为商事主体资格的取得或丧失作为种法律事实,其并非源自商事主体登记的核准结果,而是经商事主体登记后产生证明力、公信力,并向社会予以公示。未经登记,该效力不能及于第三人,即不能产生对抗第三人的效力,因而较好地平衡了商事主体自治与交易安全之间的利益冲突。

(三)商事主体登记的功能

现代市场经济需要具有合法资质和一定经营能力的商事主体,需要一个登记机构对想要进入市场进行经营的参与者予以审查从而确认其资质合法和经营能力符合市场要求,并登记于登记簿上,这样才能保障市场运行的安全性和秩序性。商事主体登记的主要功能是为商事主体的设立提供最为便捷的程序,保证市场参与者能通过登记公示机制获取所需要的信息,登记机关也可以通过对商事主体实施必要而适当的监管。

1、主体确认功能

商事主体登记首先具有的功能就是确认商事主体的资格,以及对一般营业能力的认可(特殊营业能力须取得经营许可)。大多数国家的商事主体登记制度都已成为强制性规定,商事主体登记是各类商事主体得以成立的必经程序。商事主体登记对主体资格的确认旨在解决民事主体行使法定的经济权利设立商事主体所需要的合法身份问题,也就是通过登记制度实现民事主体向商事主体的身份转换。从事营利性商业活动是公民的固有权利, 其可根据自身意愿选择是否设立商事主体、选择何种主体身份以及如何管理运营等,政府只是对商事主体的选择予以认可和规范。申请人在申报登记信息时应当遵守诚实守信原则,登记机关基于对申请人的信赖,确认商事主体的合规性,申请信息的真实性由商事主体自己担保。商事主体登记中,登记机关不是行使管理权而是以第三人的身份出现,发挥证实和确认作用,确认的是民事法律关系,并将相关信息予以公示。

2、公信功能

商事主体登记还有的一个重要功能就是形成商事主体最为初始的信用,商事主体将相关信息通过政府部门予以确认,依托政府部门中立、权威、公正、客观的确认行为,并通过公示登记簿为市场交易提供可靠的信息,形成市场信赖进而保障交易的安全。通过登记机关登记公示后的信息,具有了公信力。而登记后的商事主体信息属于公共信息,登记机关应当履行公共服务职能。目前市政府已将商事主体登记信息公开列入公共服务事项清单,通过信息公示从而提升市场交易效率以及可预期性,这也是政府履行服务职能的表现方式。

3、监督管理功能

随着现代市场经济的发展,许多国家和地区的商事主体登记制度都已转向提供信息服务为主要功能,但由于信息提供者的自利性、信息的不对称以及责任基础不同,导致信息存在虚假、滞后的可能。正是基于对社会公共利益的考虑,对商事主体进行必要的监管仍是商事主体登记的功能之一,只是有所减弱,政府只进行必要而适度的监管,且被严格限制在法律规定的范围内。通过“双随机一公开”监管方式的改变,有效防止行政机关滥用公共权力对市场经济和商事活动造成非常干预,侵害市场主体的合法权益,影响市场交易的顺利进行。

(四)商事主体登记的原则

1、登记法定原则

首先商事主体登记作为行政确认行为,主要发生在申请人与登记机关之间,就主体之间的关系来看, 申请人显然是处于被管理者地位, 而登记机关则处于管理者地位,作为行政行为,两者的权利义务关系还是不对等的,因而必须依照法律法规予以设定,未依法设定的登记行为归属无效。其次, 从行为的过程来看,商事主体登记必须严格按照法定的程序和条件实施,不存在双方协商变通的空间。再次,商事主体登记将通过国家机关的公示行为从而创设出新的法律主体,这种法律主体将与众多市场主体之间产生新的法律关系,因而,商事主体登记的主体类型、治理结构以及责任方式等等均需依法确定,从而为市场众多主体提供价值判断与交易选择。

2、形式审查原则

商事主体登记的价值选择在于追求效率优先,兼顾公平,因而其不可能也没有必要对商事主体的选择进行严格而苛刻的审查,这将大大降低市场主体新陈代谢效率,抑制了市场活力。因而将商事主体登记原则确定为形式审查,即登记机关仅对申请文件的完备性进行审查, 至于申请登记事项的真实性、合法性不在审查范围, 这样商事主体登记一方面可简化登记程序, 提高登记效率, 宽进严管从而鼓励投资,另一方面可厘清商事主体与登记机关的责任界限, 商事主体应当对其提供的信息的真实性、合法性负责,而登记机关作为商事主体信息的收集者、发布者, 通过公示手段从而督促商事主体履行好其自身职责。

3、便民高效原则

服务型政府是政府职能转变的价值追求,便民及效率原则是行政机关从事行政活动所必须遵循的准则。便民高效原则要求登记机关将为人民服务的根本宗旨体现在具体的便民措施上,为申请人提供更为便捷的服务,从而用最快的时间、最优的服务、最低的行政成本实现行政目标,如在商事主体登记制度改革过程中,“减环节、减时限”、“一网通办”平台实现“全程网办”、“最多跑一次”等等都是便民高效原则的具体体现。

三、国外商事主体登记制度借鉴

国外商事主体登记制度主要有三种模式,第一种是司法模式,主要代表国家是德国、日本、法国,也称为“大陆法系”;第二种是以英国、美国为代表的行政模式,也称为“英美法系”;第三种是以荷兰、瑞士为代表的商会登记模式。

(一)国外商事主体登记制度

1、司法模式

德国的商事主体登记主体资格由法院承担登记机关的职责,而其经营资格由经济劳工部营业局来承担相应职责。在德国,法院作为市场主体的注册登记机关,它们的法律依据为《德国商法典》。德国的《普通德意志商法典》,1861年就己经颁布,并且规定将商事主体登记事项记录在册。后来欧洲大陆国家都在德国的影响下,制定了本国的商法律,例如法国的《法国商法典》,因此德国引领的司法模式又被叫做“大陆法系”。而德国经济劳工部营业局在登记市场主体经营资格时,其法律依据来源于《德国公共秩序法》。任何市场主体必须先取得商事主体资格,再取得经营资格。如果市场主体取得了主体资格但未取得经营资格,擅自从事经营活动将受到商法的严厉惩戒。

十九世纪以来,随着德国经济的快速发展,德国公司法渐渐从商法典中独立出来,陆续颁布的《德国有限责任公司法》和《德国股份有限公司法》都涉及到了商事主体登记制度,对《商法典》起到了补充的作用。并且,德国的法院也是对市场主体年检的主管机关,依据德国商法典规定,法院需要审查公司上一年度的审计报告,真实性由公司自己负责,否则将面临严重的罚款,可能还会被吊销主体资格。

法国的商事主体登记也是由主管机关颁发主体资格,主管机关对自然个人和合伙人的商事主体登记形式与商法人有所区别,他们对个人和合伙人只进行经商身份的认可,不做登记事项的规范。法国在1807年制定的商法典一直沿用至今,虽然在不断的补充和修改,但其趋势发展和大方向一直未有改变。在商事主体登记的管理上,法国制定了《商业登记法》,具有信息公示功能、信息披露功能、社会监督功能,它规定了商业登记信息可以被第三方获取,且商业登记信息公示是构成其社会信用的基本因素。根据法国《商业登记法》的规定,任何人均可以从以上方式了解商人或公司的情况。此外,无论是商事法院的书记官还是商事法院受托法官均依法享有对商事主体登记进行监督的权利,但却不享有从商活动的许可权。

为保持商业登记法律制度的系统化,日本在商法典外另设专门的《商业登记法》,形式性审查是他们办理登记事项的审查原则,登记人员不对材料的真实性进行审查。韩国的《商业登记处理规则》,明显地将重心置于公司的登记制度。由此可看出,日本和韩国的法系实际上是德国司法模式的演变结果,他们都专门对商事主体登记行为制定了单独的法律法规,旨在对本国商法典起补充作用。日本在二十世纪前半个世纪,实行公司登记强制缴足资本金的登记制度,到了下半世纪,规定公司可以不用一次缴足资本金,只需要缴足一部分,其余部分由授权的公司董事会等机构按需缴纳,到了21世纪初,新的《公司法》颁布后,注册资本制度被改为注册资本认缴制,申请人设立公司时,不强制要求实缴资本金,其出资金额大小全部由出资人在公司章程中自行约定。

2、行政模式

英国的商事主体登记制度实行形式审查模式,但与德法不同的是,其登记职责是由国家行政机关公司注册署承担,实施国家行政管理模式下的商事主体登记行为。注册署要求申请登记的注册人提交相关材料,出资人、申请人、事务所等第三方机构须保证提交材料的真实性,注册官在审查材料合法、形式合规之后,向注册人颁发准入市场的主体资格。第二步,注册人依据其注册的经营行业性质,向负责审批的行政管理机关提出行政许可审批的申请,取得经营许可证之后才能从事所登记注册的行业经营。注册署作为登记机关,只负责颁发主体资格证明,实际上行政许可审批机关才是英国市场准入的权力机构。

在“英美法系”下,可以明显看出,国家对市场自由竞争的态度,他们认为商业活动是每个公民与生俱来的天赋和权利,国家不对其成为商主体设定条件,每个人都可以登记成为商法人或商个人,形式审查主义有利于降低登记成本和提高登记效率。依据英国公司法规定,公司必须按法律规定按时提交年度财务资料和年度报告;如果公司不按时提交财务资料和年度报告或提供含有虚假数据的材料,将受到一定额度的行政罚款;若违法情况严重情形,公司将被取消营业资格和吊销营业执照,并没收公司违法所得全部财产,公司负责人及直接负责人将受到法律的追宄或承担刑事责任。

3、商会登记模式

在西方一些国家,非政府组织在民间发挥着较大的作用,在商事主体登记领域,就有诸如瑞士、荷兰国家由民间的商会组织管辖商事主体登记事项和信息公示。商会登记不具有强制的法律效力,政府和任何组织都不得要求市场主体强制进行登记。商会模式仅适用于世界上少数民间自治组织发展成熟的国家。

(二)域外商事主体登记立法的发展趋势

域外商事主体登记立法以大陆法系和英美法系为代表,形成了集中立法和分散立法的不同形式,同时受世界经济和区域合作经济的影响,又出现了相互渗透相互融合的趋势。在登记功能方面注重对公民私权的保护,突显登记的信息服务作用。现代商事主体登记所表现出来的发展趋势对国际商事法律制度有深远意义,对我国商法体系的构建和商事主体登记立法的完善也有重要影响。

1、域外商事主体登记立法的趋同性

尽管不同国家商事主体登记立法所属法律体系不一致,但是商事主体登记立法的指导思想和价值取却具有一些共同特征。西方国家的商事主体登记立法一般都立足于现代市场经济的发展,坚持商事自由原则,充分保障公民的经济权利,为市场主体的经营活动提供优质的服务。随着现代市场经济的发展以及经济全球化浪潮的影响,商事法律制度的国际性和趋同性越来越强,作为市场准入机制的商事主体登记制度也面临着国际化的问题。在区域经济合作成为世界经济发展的一种重要模式的背景下,区域之间的国家和地区需要转变自己的国内法与区域经济合作以及世界经济发展的趋势接轨。欧盟、非盟、东盟等都是典型代表。故此,商事主体登记立法在全球也呈现区域化的形式,在区域合作和世界经济发展的条件下各国都通过立法尽量实现商事主体登记准入规范的统一,为本国本地区经济的发展提供良好的法律环境和制度保障。综合大陆法系和英美法系各自的做法,现代商事主体登记制度在西方国家表现出共同的特征就是对公司进行登记具有强制性,公司以外的其他企业或组织则比较宽松。

两大法系的商事主体登记制度都是以法人和非法人来划分商事主体,并对此采取不同的登记方式。法人登记一般规定了比较严格的条件,采取生效要件主义,由设立登记和营业登记组成;非法人登记在法定条件方面比较宽松,多采取对抗要件主义,仅进行营业登记。

2、强化私权保护

现代商事主体登记立法建立在市场经济基础之上,是公民或其他民事主体行使经济权利的程序规则和制度保障。经济权利是公民的一项基本人权,是财产权的延伸和具体化,其中最主要的便是进入市场从事生产经营活动的经营权利,这是经济发展的重要基础。其他国家和地区的商事主体登记立法在设计具体程序时充分考虑了登记制度对公民或其他民事主体经营权利的保障,通过科学合理的制度安排为公民行使经营权利、实现财富增值创造便利条件,促进国内经济的发展繁荣。由此可见,现代商事主体登记制度的核心功能已经由过去国家干预和政府管制的管理手段转变为保护公民或其他民事主体行使经营权利、实现自身财富增长的保障机制,国家干预和政府管制退居次要地位,逐渐强化了对公民私权利的保护,这也正是商事主体登记所具有的私法属性的具体体现。正是现代商事主体登记为经济权利的行使和实现提供了制度框架和程序规则,将经济自由的权利限定在法律范围内,从而维护了经济秩序和市场安全,更好地保障了公民在市场中自由行使经营权利,而不至于受到不当侵害。

3、突显信息公示功能

市场经济的发展瞬息万变,市场参与者需要快速、充分地掌握相关的市场信息方能抓住商机,取得交易中的主动权,实现经济利益的最大化。但是搜集市场信息的成本是巨大的,市场主体难以独立完成市场信息的搜寻和处理工作。而且许多市场主体也不愿意公开自己的信息,这就形成了信息的不对称局面,是造成市场失灵的主要根源之一,也是国家干预经济的正当性所在。正是信息不对称的存在,国家通过商事主体登记立法的制度供给,强制商事主体将相关信息登记于登记簿,并由登记机关对外提供信息询服务,以此降低市场主体搜集信息的成本,提高交易的效率。同时,这些信息具有国家信用的保障,具有很强的公信力,市场参与者完全可以信赖,免除了甄别信息的繁琐程序,交易安全有了保障。正是基于信息公示的巨大作用,现代商事主体登记注重的是商事信息的公示,以为市场参与者提供及时、全面的信息为主要功能。这些信息的公示可以大大降低市场参与者搜寻信息、鉴别信息的成本,为市场参与者快速达成交易,并维护交易之安全提供了保障。所以现代商事主体登记是一种信息公示机制,是广大市场参与者获取信息的可靠渠道。

四、目前商事主体登记制度存在问题

(一)商事主体登记的属性不明

我国目前没有统一的商事主体登记立法,有关商事主体登记的规定散见于各项法律规定中。综合现有法律规定、当前改革实践、市场经济理论看,对商事主体登记的性质定位存在争议,即登记机关通过商事主体登记行为是创设了新的商事主体资格等法律权利,还是对商事主体资格的确定、认可。从我国现有法律规定看,《行政许可法》实施后,普遍将登记行为视作行政许可行为。行政许可是一种授益性行政行为,内涵在于行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务,其以一般禁止为前提,以个别解禁为内容。从现代市场经济理论看,营业自由并非源自授权,而是一项源于自然人并扩展至商事组织的基本权利。我国现有法律中,也未对从事商业经营活动作普遍性禁止,自然就不存在个别解禁。登记机关通过商事主体登记行为,对商事主体资格进行确认并予以公示,不同于行政许可。从当前商事制度改革的实践看,随着“放管服”改革推进,登记机关以形式审查为主、几无自由裁量权、奉行准则主义等,更体现出商事主体登记确认制的发展倾向。因此,作为商事主体登记的基础问题——商事主体登记的属性界定需要重新审视。

(二)登记审查的边界不明

随着我国市场经济的发展,商事主体登记的性质定位在发展,登记审查的标准和边界也在变化中。近年来随着改革深入和技术进步应用,为便捷商事主体登记,登记审查逐步以形式审查为主,实质审查为补充。实务中存在以下困惑:一是形式审查与实质审查的适用边界。一般认为,形式审查关注申请人提交的文件材料是否符合标准,对真实性不予深究,而实质审查关注申请材料的内容是否真实有效。总局2004年施行的《企业登记程序规定》第三条规定:“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,依法进行核实”,第十一条规定:“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当派两名以上工作人员,对申请材料予以核实。经核实后,提交申请材料核实情况报告书,根据核实情况作出是否准予登记的决定”。随着改革的深化,登记机关除了形式审查外,是否还保留实质审查模式,还是形式审查为主、实质审查补充,需要在相关顶层设计中予以明确。新形势下,对于“根据法定条件和程序”启动实质审查的情形和程序载体需要进一步明确,以免无法区分界限、实质审查被滥用等情况。二是形式审查具体如何实施以及对审慎审查如何把握。如:登记实务中形式审查怎样实施才能简便易行。《企业登记程序规定》第九条规定:“申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”。审查中是否区分标准件与个性化申请件,分别处理。如:从兼顾登记效率与市场安全的基本价值取向考虑,在形式审查时关于审慎审查的要求怎样把握。具体到不同的申请材料,审慎审查的标准是以常识判断为准,尽到一般注意义务即可,还是有更高要求。比如对签字盖章的审查,核对签章准确即可,还是要追溯到申请人意思表示真实的层面。三是对登记事项和备案事项的审查安排。登记事项与备案事项的属性不同,由此是否要就登记机关的审查作不同的安排。如对章程、合伙协议等企业治理文件,对于其中的个性化条款,登记机关是否要审查其符合法定形式,还是尊重商事主体的自主权。四是现有规定之间要求不一致。如:针对场所材料,《公司登记管理条例》要求提交公司住所证明,即能够证明公司对其住所享有使用权的文件。而《企业法人登记管理条例》规定,应当具备有必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施。上述规定对应的审查责任并不完全一致,需要进一步调整统一。

(三)撤销登记的属性不明

对于登记机关撤销登记的行政行为,法律属性上有不同争议。根据现有的法律规范,有的认为是一种行政处罚行为,有的认为是行政机关的内部纠错措施,是一种行政处理行为。需要统一确定其属性,才能为后续制度设计和流程安排打下基础。从撤销的法律后果看,登记行为一旦被撤销,自始无效,当事人之间的权利义务关系恢复至登记行为发生之前的状态。由此对行政相对人、利害关系人乃至社会公众影响巨大,撤销登记行为需要慎重。但目前法律规定比较原则,实务操作中遇到相关困惑。如:申请撤销登记的提出时限有无期限,能否对多年之前的登记提出撤销;多次变更的,能否撤销其中的一次;登记涉及多个事项的,能否撤销其中一部分;无法撤销的,怎样处理。考虑到法律规范的适用与交易秩序的平衡,对于可能撤销主体资格的,是否要区分登记行为瑕疵严重程度,分类处理。在程序设计上怎样兼管各方,既公平公正又兼顾效率。

五、以确认制为方向完善商事主体登记制度

党的十九大报告提出,深化商事制度改革,打破行政性垄断,防止市场垄断,加快要素价格市场化改革,放宽服务业准入限制,完善市场监管体制。商事主体登记制度改革是我国持续推进“放管服”改革,加快转变政府职能、推进简政放权的重要切入点和突破口,对于理顺政府与市场关系、创新政府监管方式、建立公平开放透明的市场规则、规范市场准入门槛、激发市场活力、营造优质营商环境具有重要意义。为了与日渐革新的市场环境发展相衔接,优化营商环境,商事主体登记工作应当遵循便捷高效审慎包容的原则,大胆创新理念、积极探索实践,孕育出符合当前发展形式的新商事主体登记制度。我国必须尽快完善商事主体登记制度,更新商事主体登记的理念、价值取向和功能定位,改革现有制度设计。

(一)明确商事主体登记对象范围,建立豁免登记规则

登记对象范围是商事主体登记的首要问题。作为商事主体,其区别于民事主体的法律特征是营利性。理论上,商事主体包括了自然人和各类商事组织。如《法国商法典》第1条规定:“从事商活动并以其作为经常性职业者,为商人。”《德国商法典》把商人分为三种,商人即可以是自然人,也可以是商事公司或商事合伙。实务中,是否把所有的商事主体都纳入商事主体登记的范围,需要综合考量。随着现代市场经济的发展,自然人不再是商事主体的重要组成部分,企业成为市场交易主体的主要构成。目前,无论英美法系还是大陆法系国家,大多按照组织结构和责任形式的不同,形成了公司、合伙、独资等主要的企业法律形态。其商事主体登记对象范围,以企业等商事组织为主,对小商贩不强制纳入商事主体登记范围,已成为普遍做法。

借鉴国外的商事主体登记实践,结合我国市场经济的实际情况,我们认为,纳入商事主体登记范围的对象应满足四个基本要件:一是必须以营利为目的从事经营活动;二是具备一定的组织要件。即不论是商法人、商合伙和商个人,他们在从事商事活动时,总是借助于一定的组织形式,如公司、合伙、独资、合作或股份合作等;三是有固定经营场所,能持续经营。如果没有固定场所或短期从事经营活动,其变化太频繁,不能认为是以经营活动为职业,其对交易安全影响也较小;四是具有商号。市场经济中,商号是商事主体的标志,没有商号不便于参与商事交易活动。

根据以上标准,我们认为可考虑建立商事主体豁免登记制度,对无固定经营场所摊贩予以登记豁免。针对以个人名义,没有固定经营场所,主要利用个人技能从事便民劳务和零星小额商业交易活动,销售农副产品、日常生活用品等情形,考虑到人数众多、流动分散,若进行登记,实务操作难度大,也难以达到商事主体登记的公示公信、监督管理作用,可以通过税收等其他途径进行管理。对其予以商事主体登记豁免,保障其经营权,也有利就业问题的解决。

目前个体工商户是我国特有的商事主体形式。其以个人或家庭经营,并非企业类型;以经营者姓名登记,名称(商号)并非绝对要求。随着我国市场经济体制的不断发展成熟,从现代市场经济理论看,对自然人不强制进行商事主体登记,探索改革个体工商户登记管理制度存在空间。现阶段,考虑到个体工商户登记制度长期实施、维护市场交易秩序稳定等现实因素,未必一刀切进行改革转型,今后可逐步探索相关改革进行。

(二)完善商事主体登记立法,明确商事主体登记属性

前文已述,由于现行法律规定将商事主体登记纳入在行政许可范围,理论界及实务界对于商事主体的性质及效力也存在较大分歧。对于公安部门核发居民身份证的行为,公认应归属于行政确认,因为其仅是对于居民身份的证明,而并非创设出一个身份。而在商事主体登记领域,存在较大争议,以公司为例,我国现行公司登记采取的是企业法人资格登记与一般经营资格合一的做法,《企业经营范围登记管理规定》(2004版)规定了对于企业从事未经登记的一般经营项目的,企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。这显然意味着将企业一般经营范围纳入到需经登记机关审批后方能经营的情形,登记相当于设权的许可行为。另外,从企业名称来看,根据《企业名称登记管理实施办法》规定,设立企业须首先经登记机关预先核准名称,未经核准程序企业不得成立。因而在商事主体登记制度改革之前,商事主体登记尽管发挥了确认资格的作用,但主要还是通过行政审批实施许可职能。

新形势下商事主体登记已不再囿于传统的行为模式,商事改革理念的创新、科技化手段的应用、登记事项内涵的拓展、审查方式的转变等等,意味着商事主体登记较之以往有着截然不同的表现形式和实质内涵。从名称自主申报、经营范围规范化、证照分离、住所申报制等一系列的改革实践来看,登记机关已不再扮演行政审批者的角色,只要申请人提交的申请材料符合法律规定, 登记机关即应该依法予以登记,表现出典型的行政确认性质,也就是我们通常意义上表述的商事主体登记确认制。

从商事主体登记立法来看,我们建议修订《行政许可法》,将企业设立等确定主体资格的事项从行政许可情形中删除,明确其行政确认属性,从而为商事主体登记改革铺平道路。另外,需进一步明确登记机关履行形式审查责任,为下一步优化登记注册流程、简化办理环节,提高登记效能提供法律支撑,同时加强与司法机关的沟通衔接,形成行政司法的理论共识与实践统一。目前有关商事主体登记的法律法规政策表现出数量众多、纷繁复杂、政出多门、滞后陈旧等特点,增加了商事主体的认知难度,也加大了登记注册的操作复杂性。而统一商事主体登记立法的条件已经成熟,应抓紧统一立法,提高相关制度的稳定性和可预期性,为深化商事制度改革提供法制保障和支撑。在统一商事立法过程中,建议系统总结近年来商事制度改革实践做法,重新审视商事主体登记的性质界定等基础性问题。

我们认为,将商事主体登记定性为行政确认,将有助于弱化商事主体登记的管制色彩,是贯彻落实“放管服”改革要求、推进“一网通办”、发挥市场决定性作用和政府有效作用的有力举措。目前,随着“一网通办”以及开办企业“一窗通”平台的运营、全程电子化的推行,在客观上已经具备了试行商事主体登记确认制、改变传统企业登记行政许可审批模式的条件和基础。同时,临港新片区试点形成的改革经验,将有助于进一步完善在本市更大范围开展此项改革的制度安排。与之相配套,在商事主体登记确认制的改革方向下,完善相关法律法规保障,制定改革实施办法,加强对潜在可能出现的风险防控,在商事主体登记改革基础上,完善撤销登记、网上实名身份认证、加大配套监管措施,推动改革安全、稳妥、高效。

(三)明确商事主体登记审查标准,尊重当事人的意思自治行为

商事主体登记虽然由代表国家公权力的行政机关完成,但其目的是为了保护私法主体的权益,为公民经济权利的实现提供法律保障,登记机关也要尊重当事人的意思自治行为。建议明确商事主体登记的私法属性,重新构建商事主体登记审查制度:

1、明确登记机关的登记审查边界

近年来,国家在优化营商环境的各项政策推进中,将提高市场准入便利度,提高市场准入效率作为首要目标。提高效率,首先尊重市场主体意思自治。市场经济以效率为主,市场主体自身是最注重效率的。因此,市场主体的决策应当是符合其经济理性的。市场主体自身的决策、决定只要不违反国家强制规定,都应当予以尊重。在2014年国务院批准的《注册资本登记改革方案》中,已经明确提到:“尊重市场主体民事权利,工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查”。

在尊重意思自治的前提下,为进一步提高商事主体登记效率利率,应当实施形式审查为主的登记审查原则。其一,公司登记管理条例的立法意图中,已经体现了以形式审查、当场受理为原则,以实质审查为例外。《公司登记管理条例》第五十一条第一款第一项规定:材料齐全,符合法定形式的,应当予以受理。《公司登记管理条例》第五十三条第一款第一项规定,对申请人到登记机关提交的申请案予以受理的,应当当场作出准予登记的决定。因此,可以推断出,一般情况下,在受理和核准之间,是没有预留实质性核查所需时间的。其二,形式审查符合近年来国家大力推行的“告知承诺制”审批制度的价值导向。即:推定申请是诚实守信的。在申请人愿意签署符合审批发证条件的承诺书后,行政审批机关即认为申请人应该达到审批条件,即刻按照申请事项予以发证。其三,形式审查简便易行,标准统一。而实质审查内容中,除了身份的真实性可以用本人到场、身份电子化核验方式予以客观审查以外,其他登记内容真实性的审查往往非常耗时费力,且在实际操作中常常会不自觉的带入一些主观因素。如:股权转让协议的真实性,股权继承协议、放弃继承权声明真实性的审查,往往涉及到审查当事人的意思表示是否真实。这是非常难以核实的事情,即使当事人提供了一些证据来证明,是否采信这些证据,也容易陷入情感判断、价值判断之中,无法保证其客观性。

在注重效率的同时,为了保障交易安全和基本社会秩序,登记机关应当对基本登记秩序进行把控。在登记事项中,主要体现对一些涉及人员身份的事项做最低限度的实质审查。如股东及公司高级管理人员身份的真实性,以及公司法定代表人、高级管理人员是否属于失信人员,等等。在先行技术条件下,完全可以实现远程身份核验。且身份核验基于大数据和数字识别技术,具有极高的客观性、可靠性,简便易行,不影响登记效率。

2、明确章程、合伙协议审查标准

公司章程作为公司内部的宪法,不仅是公司组织和活动的基本原则,而且是规范公司与股东之间、股东与股东之间法律关系的主要文件,同时亦是交易对手、社会公众了解公司运作规则的重要依据。因此,根据《公司法》、《公司登记管理条例》等现行法律法规,登记机关对公司章程负有审查职责,具体表现在:一是公司设立登记时,公司章程是必备材料,登记机关应当对其是否符合法定形式进行审查;二是公司变更登记涉及修改章程的,必须提交修改后的公司章程或者修正案;三是修改章程不涉及公司登记事项的,应当送交修改后的章程或者公司章程修正案备案。但是,由于何为符合法定形式标准不清晰,加之对公司登记机关的审查责任不明,导致实践中对章程条款的审查尺度不一。而在实践中对登记效率的追求,登记主管部门的登记(备案)材料审查量较大,审查人员倾向于指导企业采用模板章程,以提高审核效率降低审核难度。但模版文件中所列条款并不能满足企业经营发展的所有需求,故有部分企业为了快速完成工商登记,提交了与实际状况不甚相符的模板章程,由此导致了企业实际上有两份章程的情况。此类情况与章程公示的要求背道而驰,不仅可能造成公司内部纠纷,还影响了登记权威性和交易安全。对此,我们首先要厘清章程的几个基本问题:

一是章程的性质。从学理上而言有三种学说:1.契约说。其理论来源是可以追溯到以科斯为代表的经济学家们提出的公司合同理论,即公司在本质上是一系列合同的联接,作为公司参与者指定的规定内部权利义务关系的公司章程自然也是一种契约,应当遵守契约自由精神。2.自治法说。公司章程是公司内部的自治规章,是公司参与各方据以对公司进行经营运作的自治性规则。3.宪章说。将公司类比成一个国家,将公司内部的管理组织部门或结构设置比喻成国家不同的机关或职能部门,公司章程类似于国家的宪法作为将保障公司正常运行的制度。综合各方观点,我们认为可以考虑从公司章程的契约性和法定性、自治性和他治性两对辩证关系来分析章程的性质。公司章程的性质并不是单一的,而具有较强的复合性。从市场经济的发展和公司法的发展改革趋势而言,应当以契约性、自治性为主导因素,赋予当事人更多的意思自治空间,而相对减少国家强制因素。主要基于:1.公司章程诸多事项属于公司参与者之间的私人经济活动,只要不违背公平公正原则和社会公共利益,国家应当充分尊重当事人的私法自治。2.公司章程的意思自治能够更好地反映股东的诉求和股东的利益,能够在投资促成和公司运营中起到灵活变通、融会贯通的作用,从而成为公司发展的法律保证。3.近年来公司法的修订趋势也是充分体现了这点,公司法不断减少强制性规范的内容,而以示范性规范和任意性规范的方式给了当事人更多的意思自治空间。

二是公司章程的效力。公司章程的效力内容可以分为对内效力和对外效力。从对内效力而言,公司章程规定公司的组织架构,也规范公司及其股东、内部成员的行为。公司章程的内部效力,其一是对公司的效力。公司章程是公司最基本的规范性文件,是公司的行为准则。其二是对股东的效力。《公司法》第二十条规定:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程。公司章程对股东的效力概括为主要涉及股东依章程享有权利和履行义务两个方面。其三是对董事、监事、高级管理人员的效力。董事、监事、高级管理人员是参与公司治理的人员,对公司具备治理职权,按照公司章程规定的程序产生和履行职责。关于凯发网址是多少章程的对外效力,《公司法》未作明确规定。但是从公司章程的内容来看,公司章程涵盖了代表机关的外对代表权限、对外投资、对外担保、公司解散等外部事务,而这些外部事务的绝大多数将直接或间接影响公司交易相对人的权益。这就导致公司章程对内部事项的约束力必然会溢出公司内部,涉及公司的交易相对人。这就是理论届所称的公司章程的对外效力或者外部效力。一般认为,公司章程的外部效力包括公信力和对抗力两个方面。公司章程的公信力是指章程的法定公示,可以产生使社会公众信赖的法律效力,法律包括交易相对人因信赖章程内容而与公司从事的法律行为。公司章程的对抗力是指章程经登记公告对公司外的第三人具有约束力,即对于超出章程确定的权利范围的行为,公司得以章程之规定对抗交易相对人。

三是章程的记载事项分类。根据不同的标准,章程的记载事项可以分为:1.根据章程所记载的事项是否为登记事项,可分为登记事项与非登记事项。其中,《公司登记管理条例》第九条明确列举了八项公司登记事项;除此之外,诸如股权比例、机构议事规则与召集程序、企业职权部门人数、对外担保等事项均作为非登记事项,仅需进行章程备案。2.从章程记载事项是否属于法律的强制性规范的角度来看,可分为绝对必要记载事项及相对必要记载事项。其中,《公司法》第二十五条第一款及第八十一条分别规定了有限责任公司与股份有限公司章程应当载明的事项。除此之外,其余相关条款即为相对必要记载事项。3.根据法律是否明确规定某类事项以及此类规定的效力,可分为法定记载事项及约定记载事项。其中,如《公司法》已经作出强制性规定的要求,公司章程便无法作出与之内容相冲突的约定,否则将导致整个公司章程或者相应内容将部分归于无效;相反,对于《公司法》中的任意性规范,企业可自行选择是否载明于章程或对相关事项另行约定。一般情况下,上述任意性规范在《公司法》中表述为:“公司章程另有规定的除外”、“公司章程另有规定的,从其规定”、“由公司章程规定”等。与章程类似,合伙协议作为全体合伙人协商一致通过的、为实现共同经济目的而签署的契约,企业全体合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共分利润、共担风险。根据《合伙企业法》第四条的规定,“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”合伙人以合伙协议为依据处理企业的事务并受到合伙协议条款的约束。与此同时,相比《公司法》的强制性约束内容赋予了合伙人更大的“自治权”,绝大部分内容均可由合伙人自行约定。其任意性规范通常在《合伙企业法》中的表述体现为“但是,合伙协议另有约定的除外”、“除合伙协议另有约定外”等。

基于前述基本法律问题的分析,我们认为章程的性质应当突出自治性和契约性的内容,应当赋予当事人更多的意思自治权利,特别是对内部治理规则应当减少干预。而章程的效力溢出和外部效力的适用,让章程公示成为保护社会交易安全、提高交易效益安全的基石。章程的事项划分明确登记机关章程审查或者章程指导的重点。对章程审查改革的思路可分为以下两条路径:一是采取“两分法”的原则,以登记事项为主线制定章程大纲,而对于非登记事项,企业登记主管部门将不再进行审核。此做法在国外商事主体登记制度中已有先例,如在美国的商事主体登记中,申请材料清单以大纲列举的形式规定了企业登记机关必须审核的内容,除此之外的其他信息均不在审查范围内。二是章程及合伙协议不作为申请材料,由企业自主公示。基于前述第三人对公司章程负有审查义务的论述,通过企业自主公示将有助于交易相对方查询公司章程。目前,国内已有此类改革的小范围尝试,如北京市市场监督管理局2020年4月28日发布的《北京市市场主体登记告知承诺制度实施意见(试行)》中第十六条规定:“市场主体申请变更股东姓名(名称)、住所、经营范围,无需提交股东会决议(权力机构决定)、章程。”但此种做法需要一定硬件凯发网娱乐的技术支持,或拓展现有上海地区企业信息系统的公示板块,为企业提供有效的公示渠道。另外,如采用上述第二种做法,还需考虑企业的章程如果缺乏前置审查后出现明显的错误时的处理,可以考虑两种方式:一是在后续进行变更登记时,对章程及合伙协议进行必要的审查。二是可以考虑事后监管机制,例如采用抽查等方式,由市场监管部门对公示章程进行一定的抽查,对明显不符合强制性规范的以行政指导的方式要求企业作出调整和修改。综上,我们认为,在章程及合伙协议不违反法律强制性规范的前提下,应当充分尊重企业意思自治,为企业的治理与发展提供便利。

3、明确决议性材料是否需要作为申请材料审查

本文所述决议性材料是指,企业决策机构、最高权力机关根据章程或合伙协议的规定就企业登记备案事项作出的一系列决议、决定的书面文件。我们认为,决议性材料是企业修改章程或合伙协议、任免人员、调整经营方针、投资计划、财务方案等一系列与企业运营产生重大影响事项的书面记载,是企业变更的依据,故决议性材料仍应纳入审核范围。决议性文件审查的主要问题是关于多数决的问题,即登记机关是否要审查通知和召集程序。实践中,为了避免决策程序存在瑕疵以及决策人员间发生争议,企业登记主管部门对多数决的则另需出具与决议事项有关的程序正当合法的证明文件,通常需要对会议的召开、召集以及会后相关文件的送达提供相应的证据。登记机关会审查此过程中任何的操作细节包括送达地址的有效性、通知时间、文件签署时间的先后逻辑、材料形式与内容要求等。由此造成了登记机关耗费大量人力,也影响了登记效率。其中的一个核心问题是通知和召集程序的违法是否必然导致决议无效。根据《公司法》第二十二条规定,公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。可见,召集程序违法的决议性文件并非必然无效,而是属于可撤销范围。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)中第四条的规定,“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合公司法第二十二条第二款规定的,人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,人民法院不予支持。” 该条进一步缩小了程序瑕疵会导致公司决议失效的范围,体现了立法充分保护公司决议在效力上的安定性,避免矫枉过正,保持公权力介入企业治理的谦抑性。

我们认为,在审核决议性文件的有效性时,应当根据《公司法》及章程、合伙协议中的规定,遵循其中关于表决事项通过人数或表决权比例的约定进行。若在企业决议性文件中已由达到该表决比例的股东、合伙人进行签署,那么应适当放宽对通知和召集程序的审查要求,对该决议的效力予以认可。即使在企业决策机构对相关事项发生争议进入司法程序时,登记机关亦可按照之后人民法院的生效判决,作出撤销登记的决定。

4、明确经营范围审查标准

由于营业执照作为企业的“出生证明”在原先制度设计中还承担了许多“准入证明”的功能,长期的登记积累形成了强大的制度惯性,许多部门的许可证件核发、工作开展依赖于营业执照上登载的经营范围。因此我们认为直接取消登记经营范围目前并不现实。即使是深圳,也是要求企业在章程中明确经营范围并在二维码关联页面中予以公示。但是伴随营业执照更多的摆脱“准入证明”功能而回归企业“出生证明”的功能和相关政务信息电子化共享平台的建立,营业执照上是否登载经营范围,是否登载一般经营范围,如何表述一般经营范围等事项应该更多取决于企业的自主决定。

关于一般经营范围审查标准,目前存在以下两种主流意见:一是认为一般经营范围可直接经营无需写明,因此无需在营业执照上予以登载。二是认为出于目前商事主体登记制度设计的原因,企业有公示一般经营范围的需求,直接取消一般经营范围的登记会对企业正常经营产生一定影响,故而还是需要建立公示一般经营范围的渠道。我们认为,意见二更具有现实操作意义。

而一般经营范围是直接在营业执照上载明还是由企业自行在国家企业信用信息平台公示?我们认为,两种方式各有利弊。将一般经营范围作为登记事项记载于营业执照上,是目前采取的模式。但是在这种模式下,企业一旦决定要变更一般经营范围,需要向市场监管部门提出变更申请并换发执照。尽管目前在商事主体登记便利化改革的前提下,经营范围变更耗费的时间已经很少,但是准备制式文件并提出申请对于企业来说也会形成时间成本和其他成本,这并不利于企业在瞬息万变的市场中快速抓住发展机会,也不符合消除营业执照“准入证明”功能的“证照分离”改革目标。

采用企业自行在公示平台上公示一般经营范围的方式,能够给予企业更大的经营自主权,更能激发市场活力,降低制度成本。但是采用这种方式也存在一定的弊端,在企业自身对经营范围认识不足,或者恶意适用不规范经营范围表述规避办理许可或者接受监管的情况下,自行公示一般经营范围的方式可能会出现风险点。因此,如果需要将一般经营范围移出登记事项作为备案事项由企业自行在信息公示平台上予以公示的话,需要有以下几方面的前提:第一,健全完善的监管体系。对于涉及无证无照企业予以及时发现和查处;第二,持续规范经营范围库表述。让企业能够便捷的查询标准化范围表述,依法开展经营;第三,形成良好的信用社会氛围。对恶意适用一般经营范围表述规避自身经营责任的企业,除了依法予以惩戒外,还予以信用限制。

为做好企业注册登记和许可审批的衔接,有效分离营业执照和许可证功能,方便企业便捷取得营业执照自主开展经营活动,2019年10月30日市场监管总局发布了《关于推进“证照分离”改革开展市场主体经营范围登记规范化工作的通知(征求意见稿)》。在这份通知中,市场监管总局拟在全国范围内推进经营范围规范化工作。该项工作促进经营范围由自主填报转向自主勾选,厘清各项经营范围内容,避免模糊表述,对推进经营范围表述标准化便捷化具有重要的意义。同时,经营范围登记规范化也帮助业务部门厘清各项涉及许可的经营范围表述,便于双告知工作的开展。

经营范围规范化工作首先需要突破地域性壁垒,建立全国统一的经营范围规范表述目录。目前在基层实践中,各省市经营范围表述的差异很容易产生理解差异,进而影响企业跨省市办理登记或者开展业务活动,不利于全国大市场的形成。其次,应当允许各省市、各地区按照其发展定位和产业规划,适时调整全国统一经营范围规范表述目录在本地区的适用范围,以促进地区产业调整和升级工作正常开展。最后,要完善新兴行业经营范围表述反馈渠道,持续完善经营范围表述目录内容。新兴行业的不断产生是市场经济活力迸发的体现,相应也会产生大量新兴行业经营范围表述需求。对于此类需求,可以依托现有的经营范围辅助查询系统和新兴行业经营范围联席会议制度完善沟通渠道,对企业反馈的新兴行业表述,梳理是否属于已有经营范围内,完善已有经营范围的定义。对于不属于已有经营范围的表述,依托联席会议制度明确主管机关,规范新兴行业经营范围内涵定义。

5、明确住所审查标准

企业住所为企业的主要经营场所,是企业开展经营业务、接受相关法律文书的法定地址。但是近年来伴随虚拟经济和实体经济的快速发展,企业对于住所的需求产生了变化。首先,使用线上经营模式的企业对实体注册地址的需求减少,住所功能由主要经营地址转化为法律文书接受地址。其次,对于初创企业而言,租赁实体地址增加了企业创设成本,不利于形成全民创业的社会氛围。最后,作为经济发达地区,上海现有可用于注册的实地住所资源逐渐减少,需要更多利用制度创新大胆改革,释放更多住所资源。

北京于2020年4月推出市场主体登记告知承诺制度,允许企业在签署承诺书自主承诺其住所符合法律法规要求及北京市有关规定且会按照登记机关的要求对违法违规及不规范的行为予以纠正,并承担相应后果后自主申报企业住所。同为国际化大都市,上海是否也可采用告知承诺的方式,由企业自行申报企业住所呢?我们认为告知承诺方式并非不可行,尤其是在上海市大力建设“一网通办”政务服务平台,狠抓部门间涉企信息沟通共享的背景下,这是大数据化政务改革的趋势。

通过和各类房屋主管部门平台间打通数据壁垒,在《上海市企业住所登记管理办法》和各区关于企业住所相关规定的约束下,完善上海市企业住所“负面清单”目录,明确非“负面清单”目录内房屋均可用于告知承诺企业住所自主申报。对于历史遗留的企业住所问题,也建立完善的正面清单式管理机制,平稳过渡特殊住所登记的老企业。

明确住所“负面清单”后,还存在的问题是如何确认企业有权使用该地址进行注册登记。企业与产权方签署租赁协议属于双方之间的民事行为。经过登记机关的许可审批企业使用租赁地址作为企业住所存在产权方是否知情是否同意的问题。为解决这一问题,可以联合不动产登记部门建立与电子营业执照授权使用系统类似的企业住所授权使用系统。由房屋产权人或者其他具有权限的人员通过该系统授权,允许企业使用特定地址作为企业住所。基于以上系统,可以在全市推广住所告知承诺自主申报登记,在保障产权人权益的情况下减少企业在申请时需要提交的租赁材料和住所证明材料。

实行住所申报告知承诺制还存在企业租赁协议与企业经营期限不匹配的问题。租赁协议到期后,不与原房屋出租方续约的企业,是否需要强制变更住所?怎么操作?相关问题仍需明确。我们建议,可以在企业住所授权使用系统内嵌套关于使用期限的模块,由房屋产权人或者其他授权人员基于双方合同对房屋的使用期限予以修改或者限定。企业可以查询到其最新的住所使用期限,便于其进行企业住所信息维护。对于租房协议已到期,且房屋产权人提出企业已不再租赁地址经营的,由该系统向企业发出警示信息,提醒企业完善住所信息。对双方就租赁协议存在争议的,引导双方通过调解或者民事诉讼等法律途径明确双方权利义务后再行申请企业住所变更或者维持企业住所登记情况。针对企业确实不在租赁地址经营、未回应警示信息且经市场监管所查证未在租赁地址经营属实后,可以将该企业暂时移入地址异常名录,利用国家企业信用信息公示系统提示该企业住所异常,并且开放房屋权利人或其他有权人在企业住所授权使用系统内对该企业住所登记地址的授权权限。

此外,我们建议加强集中登记地的规范管理。《上海市企业住所登记管理办法》中明确区(县)人民政府或者其授权单位可以指定一处或多处非居住用房为集中登记地,供本区(县)内从事不扰民、不影响周边环境和公共安全经营项目的企业登记住所。目前上海各区均出台了相应的集中登记地管理办法。多数区明确市场监管部门有权规范集中登记地管理活动。集中登记地的规范,首先应当明确能够作为集中登记地的房屋情况,并基于企业住所“负面清单”目录健全集中登记地“负面清单”。其次,应当要求集中登记地管理方建立健全集中登记地址管理规范,对使用集中登记地作为企业住所的企业健全台账管理制度。集中登记地登记企业可以“虚拟”但不能失联。强化对集中登记地址年报率的考核,要求年报率过低的集中登记地管理方予以整顿,年报率合格后方可继续使用集中登记地进行登记。再次,根据监管需求,明确不适合使用集中登记地址进行登记的行业范围,并予以公示。第五,尝试在健全管理制度的前提下,拓展集中登记地的范围,结合地区实际推广“工位登记”、“楼层登记”,进一步释放地址资源。最后,依托各区招商服务平台,建立集中登记地公示平台,引导区内各集中登记地管理方在平台上公示其集中登记地地址、管理规范等相关事项,便于企业自主联系和选择集中登记地址。

6、明确企业名称审查规则

一是对于“同行业”的判断。根据《企业名称登记管理规定》规定,企业应当根据其主营业务,依照国家行业分类标准划分的类别在企业名称中标明所属行业或经营特点。企业名称不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。所述“同行业”,是指企业名称中表述“行业或者经营特点”的文字内容或含义是否相同。在实践中,文字内容不相同但实质上属于同行业的情况屡见不鲜,如:房地产和置业、服装和服饰等。此外,一些相关联或相包含的行业表述也很难判断,如:数码科技和信息科技、开关和电器等。

二是对于“字号近似”的判断。由于中国文字的复杂性,既有音似,又有形似,还有意同,如何确定近似就比较困难。经常有申请者要求的字号与驰名字号只差一个字,或者在前后加字减字等。由于字号用词的多样性和汉语言文字的丰富性,实践中判断两个字号是否近似存在较大困难。如审核标准过严,降低政府部门的工作效率,企业会反映查名难,如过松则易引起大量名称纠纷。《企业名称相同相近比对规则》明确字音相同即为近似。地方立法《上海市企业名称登记管理规定》规定字音相同且字形相似才认定为近似,目前本市企业名称自主申报系统中按总局规定予以提示,人工审核则以地方立法为标准,并在系统中嵌入字号近似字典库(字典库收录字音相同字形相似的汉字近1000组,例如城诚铖、玲铃龄岭聆泠等)辅助审核。

三是对于“对公众造成欺骗或者误解”的判断。目前的法律法规尽管对企业名称的禁用内容情况作出了限制性规定,但是范围界定比较宽泛。在实际工作中,企业名称登记的情况比较复杂,是否可能造成公众误解主要取决于每个登记人员的主观判断,而被认定为“误解”的企业名称,大多数是在未来一段时间内,可能会产生“误解”的一种预测,而这预测的准确性又主要依赖于实际操作者人为的认知,因每个登记人员对于政策理解、业务水平和认知水平的差异,判断结果就存在差异,审核结果因此带有很大的随机性、不确定性。经常造成一个名称在甲登记机关可以通过,而在乙登记机关却不能通过的情形,有时甚至出现同一个登记机关甲经办人可以通过,乙经办人不能通过的情况,影响登记执法的一致性,在群众中造成不良的影响。例如经常有企业来信来访反映认为xx商贸有限公司与xx阀门有限公司经营业务存在重叠易使公众误解其间有资产关系因而要求对方更名,申请人用部分行业表述作为字号(上海动力科技有限公司,字号动力与行业表述科技连用构成细分行业,易使公众误解为无字号企业名称)、字号与行政区划、行业表述连用误导公众(上海市委新城市建设发展有限公司,上海市作为行政区划,委新作为字号,城市建设发展作为行业表述)等情形。

(四)优化商事主体登记办理流程,提升登记便利化

1、推进“一窗通”服务集成,推动全链条服务便利化

商事主体登记制度改革是一项系统工程,作为政府“放管服”改革的重要一环,下一步的深化要更加注重以“一窗通”服务平台为抓手的系统性改革和整体性推进。在现有改革基础上,努力实现更高层面、更高标准的改革突破。商事制度改革已经不仅仅是停留在单项改革推进层面,而是要通过系统集成,将改革置身于高质量现代化经济体系建设,瞄准于优质营商环境打造,内嵌于市场主体全生命周期服务当中。其所带来的变革是政府部门的紧密协同、数据共享,是人工智能、大数据、云计算等先进的信息技术手段在商事服务领域的广泛应用,以及企业在“准入”“准营”以及市场公平竞争过程中的全链条服务便利化。与此同时,还应重视长三角一体化大背景下,跨区域商事主体登记制度改革的协同推进,推动企业在长三角三省一市区域内“一处可营,异地同标”。

2、重视科技赋能,强化信息技术深度应用

“互联网 政务服务”是新一轮政府改革的“推进器”。广泛应用人工智能、互联网等技术,通过办事“一张网”、数据“一个库”,将各类商事主体登记服务搬至网上,再造一个网上服务型政府,通过信息化手段,让数据多跑路、企业少跑腿。下一步深化商事制度改革要更加强化互联网新技术的应用,网上办理端口、app服务入口等设置,既是适应当前互联网社会企业、群众生活方式、办事方式的习惯,也是政府提升自身服务效率,扩大服务范围和容量的有效之举。进一步扩大全程电子化改革适用范围,探索外省市企业网上签名互认端口,将全程网办的申请资料标准化,在分支机构设立、简易变更、简易注销等领域推进全程电子化登记,使更多市场主体能够选择无纸全程电子化方式办理企业设立登记,提升市场主体获得感。同时,进一步优化实名身份核验技术,兼顾商事主体登记效率与安全,提升登记质量。

(五)完善虚假登记的救济机制,实质化解争议

1、明确撤销登记的法律属性

如前所述,对于撤销登记究竟属于行政处罚还是属于行政处理,一直存在争议。我们认为,撤销登记是作为一种把登记事项恢复至登记之前状态的一种弥补性或者救济性的行政行为,是行政处理而不是行政处罚。主要理由包括:一是公司登记的定性。无论从公司原始出资人和发起人设立公司的初衷,还是从公司登记的行为动因、行为内容、行为要素、行为方式和行为效力,相较与行政许可,公司登记更符合行政确认的行为特征,由此也决定了公司登记撤销是对存在瑕疵登记的补救。二是司法和立法机关的答复意见。2013年最高人民法院在《关于山西星座房地产开发有限公司不服山西省工商局行政登记一案法律适用问题的答复》(2012行他字第15号)中作出明确说明,《公司法》第一百九十九条规定的“撤销公司登记”其行为性质不属于行政处罚。2017年全国人大常委会法制工作委员会对原国家工商总局做出了《关于凯发网址是多少法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》(法工委复〔2017〕2号),明确提出,依照《行政许可法》的规定,撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可,是对违法行为的纠正,不属于行政处罚。三是文义解释和体系解释的角度。《行政处罚法》第八条所明确列举的行政处罚种类中,只有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照和行政拘留,并不包括撤销公司登记。此外,《行政许可法》关于撤销行政许可的内容,并未规定在“法律责任”一章,而是规定在“监督检查”一章。此种立法安排表明,撤销行政许可和撤销公司登记均不是行政处罚的种类,而是公司登记机关对违法、不当的公司登记进行监督和纠正的一种行政处理措施。四是行政执法的实践经验。2019年8月,国家市场监督管理总局颁布了《市场监督管理行政许可程序暂行规定》,其中,将行政许可撤销界定为,由市场监督管理部门对已经生效的行政许可依法确认无效的行为。

2、厘清撤销登记的法律后果

撤销公司登记,是通过否定公司登记行为的法律效力,使得公司登记行为自始无效,从而达到终结违法的公司登记行为失范状态的目的。具体而言,第一,撤销公司设立登记,从根本上否认了公司的民事主体资格的合法性,被撤销登记的公司的民事主体资格归于消灭,各种法律关系自动回复到公司设立前的状态,利害关系人可以依据民事法律规定处理权利义务关系。第二,撤销公司变更登记,不涉及公司的民事主体资格,只涉及公司登记事项,变更登记被撤销后,公司的各种法律关系自动回复到变更登记前的状态,利害关系人可以依据民事法律规定处理权利义务关系。第三,撤销公司注销登记,与撤销公司设立登记一样,涉及公司的民事主体资格,一旦公司登记机关的注销登记行为被撤销,公司的法人主体资格和经营资格得以回复到公司注销登记之前,公司的各种法律关系自动恢复到公司注销登记前的状态,利害关系人可以依据民事法律规定处理权利义务关系。明确撤销登记的溯及既往的效力,即一旦被撤销,将自始无效,这一方面符合行政法的基本理论,另一方面也能保护因登记瑕疵而受损害的第三人利益。如:公司设立登记被公司登记机关否认和撤销而自始就未有效成立,适用公司设立失败或公司成立不能情形下之债务清偿规则,公司发起人和出资人要对其发起设立公司至公司清偿债务了结前的所有债务承担连带清偿责任。但鉴于撤销登记具有上述溯及既往的效力,不利于营业自由和交易安全,域外立法并没有把公司登记撤销制度作为一项正式制度规定在公司法中。为了约束公司登记机关不能随意撤销公司登记,以及督促利害关系人及时主张权利,以有效维护法律关系的稳定性,建议明确公司登记撤销登记的除斥期间。比如,参照《行政诉讼法》及其司法解释的规定,明确自公司登记行为作出之日起 5年后,或者自当事人得知公司登记行为作出之日起 2年后,公司登记机关不得撤销公司登记行为,或者利害关系人不得申请撤销公司登记。

3、完善撤销登记的工作机制

由于撤销公司登记会否定公司有效成立的法律效力,可能会产生债务清偿主体和责任转移的连锁反应,为了避免不应有的交易损害和社会震荡,公司登记机关在适用撤销公司登记程序和作出撤销公司登记决定时,应坚持“不撤销为原则,撤销为例外”,并注意以下几点:一是关于内部制约机制。从域外立法经验看,大多数国家没有原公司登记机关可径行撤销公司登记的规定或者制度安排,其主要通过司法救济程序创设公司设立无效或者公司设立撤销制度,来解决公司设立登记的实质性瑕疵。《公司法》没有确立公司设立的司法无效宣告或撤销制度,而是把这一救济的权力赋予了负有登记管理职责的公司登记机关。从制度的设置和国家权力的配置来看,由原登记管理机关来行使登记撤销权,要防止其权力滥用,这就需要建立一个类似于执法办案程序的内部制约机制。如:办案部门初步审查后,进入立案调查程序,能够认定材料虚假的,再移送注册部门撤销。二是关于采用行政准司法程序的审查方法。登记机关撤销登记的重要前提是如何认定“虚假登记材料”,比如,签名非本人所签,但确系本人真实意思的;签名真实,而内容与真实情况不符。虽然《市场监督管理行政许可程序暂行规定》规定对于撤销许可按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》有关规定调查核实,但如何认定和审查的标准并不明确。为此,我们建议登记机关不对争议事实进行主动调查,而是参照司法程序中由争议双方提供证据材料,登记机关对此进行判别认定,参照行政诉讼的证据规则认定事实,从而做出是否撤销的结论。即将撤销程序界定为行政准司法程序,登记机关在撤销登记中的角色定位是居中裁判者,作出的具体行政行为类似于行政裁决。比如,启动撤销程序后,处理部门指定三名人员组成合议组,在一定时限内将申请人的申请书副本送达利害关系人,并告知其举证的义务和要求;合议组对双方提交的请求和证据进行公开审理,双方对证据进行质证;合议组根据质证的情况,对证据的证明力进行认定,据此认定事实。

4、优化行政救济和司法救济的衔接

具体包括:一是对于复杂的瑕疵公司登记行为由司法机关认定。虽然立法赋予行政机关撤销公司登记的权力,但公司登记机关很难对意思表示是否真实和是否涉及公共利益的公司登记问题作出准确判断,这就需要确定对于复杂的瑕疵公司登记行为由司法机关按照司法程序进行认定,公司登记机关则根据法院的确认判决作出撤销公司登记的行政决定。比如,对于涉及股权转让、法定代表人变更等公司重要事项的变更登记或注销登记,因为可能涉及公司财产转让、债权债务清算等重大事项,如果处理不当可能会使登记机关牵扯进公司内部、股东内部的民事纠纷。二是若撤销登记的相关事宜正处于诉讼过程中,登记机关应中止调查。如:利害关系人主张与冒名登记相关的民事权利正在诉讼过程中,人民法院尚未作出判决、裁定或生效判决、裁定尚未执行完毕的,登记机关应中止调查。三是严格执行司法的判决或裁定。比如,人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的,登记机关应作出撤销登记决定。四是加强行政机关与司法机关的信息共享合作。比如,逐步实现法院通过企业信用信息公示系统自行公示相关信息;与法院建立被执行人、失信被执行人名单、刑事犯罪人员等信息交换机制,并将其作为加强市场信用监管的信息来源。

5、明确协助执行的范围

2014年10月,最高人民法院、原国家工商行政管理总局发布《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》,其中明确,人民法院办理案件需要登记机关协助执行的,登记机关应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项;人民法院要求协助执行的事项,应当属于登记机关的法定职权范围;登记机关协助人民法院强制转让执行人股权,办理有限责任公司股东变更登记(无需公司申请),并在企业信用公示系统公示。实践中,法院要求登记机关协助执行的事项已超过股东变更登记的范围,涉及合伙企业份额变更、虚假登记中法定代表人和董监高变更或撤销。对此,我们认为,可以考虑适当拓宽协助执行的事项范围。目前,本市登记机关对执行范围已作出初步明晰合伙份额可以协助执行变更。

综上,下一步上海要补足改革短板,推动商事主体登记改革再升级,在深化各项改革措施的基础上,坚持问题导向,结合企业诉求,尽快补齐短板,推动顶层设计,同时也要继续肩负全国改革领跑者的重要任务,持续加大探索力度,推动商事主体登记制度改革再升级。